Por Víctor Hugo Robles*/ julio 2009
NEFANDO
(Despenalización de la sodomía en Chile)
Una de las batallas políticas, legales y simbólicas más importantes en la trayectoria transformadora del Movimiento de Liberación Homosexual, MOVILH Histórico en Chile, desde su nacimiento en junio de 1991, fue la derogación del artículo 365 del Código Penal que castigaba con cárcel las relaciones sexuales entre hombres adultos. La intensa lucha legal, social y cultural en contra del artículo 365 del Código Penal es, ciertamente, nuestra más señera e importante victoria comunitaria. Una histórica conquista constitucional que este domingo 12 de julio cumple 10 años.
PASO A PASO
En los primeros meses de 1994 y en medio de un agitado contexto político – cultural, el MOVILH inició su campaña pública en contra del artículo 365, procurando la eliminación del castigo a la sodomía consentida entre hombres adultos, una práctica que en el pasado era conocida como pecado nefando. En primer lugar, la directiva del colectivo inició un trabajo de intercambio de opiniones con organizaciones de Derechos Humanos, colegios profesionales, instituciones eclesiales, partidos políticos, medios de comunicación y personalidades académicas, intentando ampliar el debate en torno a un proyecto de ley presentado al Parlamento en 1993 por el entonces Presidente de la República, Patricio Aylwin, que buscó modificar el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales en materias relativas al delito de violación.
En segundo lugar, el MOVILH a través de su programa radial Triángulo Abierto, inició una campaña de recolección de firmas y respaldos públicos de personalidades nacionales e internacionales que patrocinarán la despenalización de la sodomía, recibiendo, entre otros, el apoyo explícito de Hortensia Bussi de Allende, José Donoso, Diamela Eltit, Ángeles Mastretta, Faride Zerán, Hebe de Bonafini, Juan Domingo Dávila, Marcela Serrano, Raúl Zurita, Humberto Maturana, Adolfo Pérez Esquivel, Gladys Marín y el trovador cubano Silvio Rodríguez, quien dedicó a la campaña del MOVILH su emblemática canción: Te molesta mi amor.
EL PROYECTO DE PATRICIO AYLWIN
La modificación al Código Penal, según señaló el Presidente Aylwin, buscó actualizar una ley del siglo pasado para hacerla más eficaz. Aún cuando esta problemática (la violación) tiene un origen histórico, sus negativos efectos se han agudizado en las últimas décadas, situación de extrema gravedad que ha sido percibida por la ciudadanía como una materia que debe abordar prontamente el Estado, señaló en un mensaje dirigido al Parlamento, fechado el 3 de agosto de 1993.
El proyecto original del Poder Ejecutivo propuso modificar el artículo 365 en su inciso segundo y tercero, relativos a la violación sodomítica. Pero, respecto de la sodomía consentida entre hombres adultos, contemplada en el inciso primero del artículo 365, ni una palabra en el proyecto. En ese oportuno momento, los diputados cómplices del movimiento homosexual no tardaron en proponer al Parlamento lo que Aylwin había olvidado.
El entonces diputado del Partido Socialista, Armando Arancibia -que en 1966 realizara su tesis de Licenciatura en Derecho relativa al delito de sodomía en Chile-, presentó una moción parlamentaria modificando la sodomía consentida. De esta manera, el primer trámite constitucional se realizó en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados que, luego de una intensa discusión, acordó modificar el artículo 365 que sancionaba el delito de sodomía (inciso primero) y el delito de violación sodomítica (incisos segundo y tercero).
Respecto del inciso primero, acordó una disposición nueva que sancionaría al adulto que tuviese relaciones sexuales con un menor de 18 años de su mismo sexo, sin que mediasen las circunstancias de los delitos de violación, estupro o abusos sexuales, con una penalidad de presidio menor en grados mínimos a medio, 61 días a tres años.
LA LUCHA EN LA COMISIÓN
En mayo de 1995, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia informó de sus resoluciones a la Cámara de Diputados, señalando los principales argumentos que se habían debatido. Entre las distintas indicaciones al proyecto, estuvo la más radical, que propuso derogar el inciso primero del artículo 365, señalando la necesidad de descriminalizar aquellas conductas cuya lesividad social era inexistente, en que no existía propiamente un bien jurídico protegido y en el que no se alcanzaba la gravedad suficiente que justificase recurrir al sistema represivo penal.
En apoyo a esta tesis, la comisión argumentó que en el derecho penal contemporáneo los criterios culturales, sociales o morales prevalecientes en un momento determinado, no pueden ser los únicos fundamentos para incriminar determinadas conductas, menos aún cuando no existe una víctima afectada en algún bien jurídico y en cuanto supone más bien la participación voluntaria de dos o más sujetos capaces. Al no constituirse un atentado contra la libertad sexual de los sujetos, único bien jurídico merecedor de tutela penal, se hace necesario suprimir la incriminación a estas conductas.
El informe concluyó que una reforma del derecho penal, con vistas a no considerar como actos criminales las relaciones homosexuales que no atenten contra el bien común, parece aceptable. Lo que dos individuos realicen en la esfera de su intimidad no tiene por que ser castigado, aunque constituyera una falta ética. De igual modo que la ley no penetra en la vida privada de las personas heterosexuales cuyas relaciones fueran deshumanizantes y pecaminosas, cuando no traspasan los límites del bien común.
Por su parte, quienes se opusieron a la derogación del artículo 365, inciso primero, argumentaron que esto plantearía una gran cantidad de interrogantes al cuerpo social respecto de la licitud de la homosexualidad y su negativa se fundamentó en la necesidad de evitar una señal de que esta conducta atípica pasa a ser una conducta común y normalmente aceptada, provocando una alteración de la convivencia del cuerpo social con la aparición de un homosexualismo militante, a veces agresivo, que se organiza y se exhibe, poniendo en el banquillo de los acusados a la sociedad toda por represiva y discriminatoria. Una homosexualidad militante que, viendo cumplido sus objetivos, llegará a plantear diferentes derechos civiles de los homosexuales y a la consideración jurídica de sus relaciones anormales.
ESCÁNDALO: HOMOSEXUALES EN EL PARLAMENTO
Así las cosas, la modificación del inciso primero del artículo 365, punto intermedio entre partidarios y opositores a la derogación, fue causa de una ardua controversia entre los parlamentarios de todos los sectores. En medio de la disputa se habló de todos aquellos aspectos históricamente debatidos de la llamada “problemática homosexual”. Incluso, en un hecho calificado como histórico, dirigentes del MOVILH se reunieron con la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados para expresar su parecer, generando escandaloso molestar en René Manuel García, diputado de Renovación Nacional, transformándose en el máximo detractor del movimiento homosexual local.
En junio de 1995, cuando todos los puntos de vista estaban sobre la mesa y sólo restaba votar la iniciativa legal, la Cámara de Diputados se dispuso a aprobar las enmiendas al artículo 365, incluyendo los acuerdos adoptados por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, consistente en modificar el castigo legal a la sodomía consentida entre hombres adultos. En este punto se produjeron fuertes intercambios de opiniones entre los honorables diputados y diputadas de todos los sectores políticos.
HONORABLES INTERVENCIONES
* Iván Moreira (Unión Demócrata Independiente, UDI):Aunque en la práctica la sodomía no lleva a la detención o condena, es una importante señal del legislador mantener el delito, pues es una muestra de que a la ley y por ende a la sociedad, no le es indiferente el tema. Puede ser el inicio de una serie de otras propuestas que, indudablemente, socavan los valores sociales y atentan contra la familia y el bien común. Así, por ejemplo, ocurre con el matrimonio de homosexuales, su derecho a adoptar hijos y educarlos, como ha ocurrido en otras sociedades en que se han aceptado las relaciones sodomíticas. En Chile, sin ir más lejos, los homosexuales se propusieron poner el tema en la mesa de discusión, luego solicitaron entrevistas con dirigentes políticos para plantear su posición. Hoy se discute la despenalización de la sodomía y es fácil saber cuál será su próximo paso. La sodomía es una conducta anormal y antinatural.
* José Antonio Viera – Gallo (Partido Socialista, PS): Es evidente para cualquier persona que tenga un mínimo de nociones liberales y democráticas, que el Estado no puede inmiscuirse en el ámbito de la vida privada de cada cual y proteger ciertos bienes. En el caso de la libertad sexual, habiendo pleno consentimiento entre dos personas—puedo tener un juicio ético negativo respecto de esa conducta—, no tiene por qué haber una sanción penal. Y cuando hay una sanción penal, evidentemente, existe una situación de enorme injusticia. Todos recordamos el puritanismo de la época victoriana, cuando Oscar Wilde fue arrastrado a la cárcel, justamente por ese tipo de imputaciones. Ninguna sociedad democrática puede considerar delito las relaciones sexuales libremente consentidas entre personas maduras, que no producen ningún tipo de escándalo público y no lesionan ningún valor de bien común.
* René Manuel García (Renovación Nacional, RN): Cuando se quiere modernizar así, se vulneran los principios más tradicionales de la patria. ¿Acaso Chile tiene tradición o cultura de homosexuales? Claramente, no la tiene. Esto quiere decir que nadie puede meterse en la vida privada, pero sí debe respetar a las mayorías del país. Entonces, se ha puesto un tema que no tiene importancia ni relevancia social, porque en Chile creo que ha habido un solo condenado por sodomía. Luego; ¿para qué despenalizar las conductas homosexuales en privado? Esto es un primer paso. Después, a cualquier familia normal que vaya a un lugar se les puede decir; aquí no hay delito. Tenemos consentimiento y estamos en un lugar donde es permitido. Me daría una lata tremenda que mi hijo me dijera: Oye papá, ¿esta es otra alternativa que tengo? ¿Esta es la vida? ¿Por qué debo querer a una mujer y no puedo enamorarme de un hombre? Por lo tanto, votemos en conciencia, y votemos por lo que creemos que es lo mejor para la sociedad: proteger las buenas costumbres, la moral y a nuestros hijos de esta lacra social que es la homosexualidad, y así evitaremos campañas del SIDA, las infecciones que han provocado, y todo este castigo que Dios ha impuesto, prácticamente, a toda la comunidad homosexual del mundo.
* Fanny Pollarolo (Partido Socialista, PS): Quiero sumarme a quienes han planteado y defendido la despenalización de la homosexualidad. Creo que en esto estamos siendo absolutamente coherentes con el espíritu que anima a este proyecto, cual es proteger el derecho a la libertad sexual. Con ello, eliminaremos una prueba de intolerancia, de discriminación, de irracionalidad y de acientificismo que hay en nuestra legislación. Los cambios culturales implican asumir temores y ansiedades, pero también nos exige asumir la realidad con un espíritu más científico, más tolerante y humanista. Por último, le expresaría al Diputado señor García, o a quienes opinan como él, que debiera conversar con las organizaciones de los padres de homosexuales, porque ellos, como nadie, están dando un ejemplo de comprensión, de humanidad y de racionalidad que todos debiéramos imitar.
* María Angélica Cristi (ex Renovación Nacional, RN): Si bien es cierto que la jurisprudencia no registra procesados por el delito de sodomía consentida entre adultos, se hace necesario mantener alguna forma de intolerancia frente a conductas que al menos, merecen una sanción social, básicamente como una forma de prevenir en nuestro país la aparición de un homosexualismo militante, como ha sucedido en otros países, y que con cierta agresividad se organiza y se exhibe, iniciándose, de esta forma, una especie de escalada de exigencias para lograr concesiones jurídicas de relaciones anormales. Consideramos que la despenalización pura y simple de la sodomía dará al cuerpo social una señal errada en cuanto a que esta conducta típica pasa a ser correcta y por ellos, aceptada. Es necesario mantener un muro de contención para evitar el libertinaje, como ha sucedido en otros países.
* Sergio Elgueta (Democracia Cristiana, DC): La ley humana no puede castigar o prohibir todas las acciones malas, ya que al pretender evitar todos estos males, seguirá la supresión de muchos bienes. En consecuencia, las conductas ilícitas de los homosexuales o las lesbianas no les son propias, porque también las pueden cometer heterosexuales. ¿Quién puede dudar que la violación, el estupro, el incesto, los abusos deshonestos, la corrupción de menores y el escándalo público, también pueden ser cometidos por heterosexuales? La peligrosidad social no es conducta propia de una minoría; por el contrario, puede involucrar a muchas personas, independiente de que sean heterosexuales u homosexuales. Por eso, en la comisión propusimos este precepto, con el objeto de no penalizar conductas mínimas de homosexualismo o lesbianismo.
* Darío Paya (Unión Demócrata Independiente, UDI): Creo que es injusto emplear palabras e imágenes que pretenden identificar la oposición a la despenalización de la conducta homosexual como una suerte de persecución contra estas personas. Nadie propone marginarlos, ni meterlos en campos de concentración, ni apuntarlos con el dedo, pero tampoco—al menos yo—estamos dispuestos a darle patente de normalidad a una conducta anormal, sin perjuicio de la cantidad de gente que la pueda practicar en un momento determinado. No es normal, temo, que los insistentes esfuerzos de algunos grupos pequeños de activistas homosexuales por tratar de forzar a la sociedad a aceptarlos como un grupo normal, van a producir una reacción contraria en algunas personas, muy lamentable, pero muy explicable, porque en este país nadie persigue a los homosexuales.
* Nelson Ávila (Ex Partido por la Democracia, PPD, actual radical): Suscita mi deseo de intervenir el hecho de que se haya llevado a cabo un debate muy rico en materias sensibles, complejas, de difícil tratamiento, y diría escabrosas, para el ciudadano común. Felizmente, aquí no ha surgido lo que suele ser común en este tipo de debates: el etiquetamiento y la caricatura. Me parece que en este momento estamos haciendo un esfuerzo por modernizar nuestra legislación. El concepto de modernización tiene mil aristas y suscita, respecto de él, múltiples reacciones y puntos de vista. Algunos corren con sus cabellos al viento tras la modernización económica, pero son esclavos de sus atavismos cuando hablamos de modernización en el plano cultural. Creo que el gran debate que estamos inaugurando se desenvuelve en ese plano. Pienso que reprimir el impulso sexual es algo francamente anacrónico, que debemos superar a través de una legislación moderna.
* Lily Pérez (Renovación Nacional, RN): El Estado no tiene por qué entrometerse en las relaciones sexuales entre dos hombres adultos, aunque éstas sean de carácter homosexual. Una cosa muy distinta es la relación que puede forzar un adulto mayor de dieciocho años a un niño, a un adolescente, a la que puedan tener dos personas adultas, mayores de edad. Creo que ahí, el Estado no tiene por qué intervenir, por tanto, sí soy partidaria de la despenalización de la sodomía.
LOS VOTOS DE LOS DIPUTADOS
Finalmente, concluido el debate, el 2 de agosto de 1995, la Cámara Baja aprobó por mayoría simple la modificación al artículo 365, inciso primero, con 33 votos a favor, 24 votos en contra y tres abstenciones. Votaron por la aprobación los diputados Mario Acuña (Democracia Cristiana DC), Sergio Aguiló (Partido Socialista PS) Isabel Allende (PS), Armando Arancibia (PS), Gabriel Ascencio (DC), Andrés Aylwin (DC), Ignacio Balbontín (DC), Sergio Elgueta (DC), Francisco Encina (PS), Maximiano Errázuriz (Renovación Nacional RN), Jaime Estévez (PS), Renán Fuentealba (DC), Rubén Gajardo (DC), Tomás Jocelyn – Holt (DC), Juan Pablo Letelier (PS), Felipe Letelier (PPD), José Makluf (DC), Sergio Morales (Radical Social Demócrata PRSD), Alejandro Navarro (PS), Sergio Ojeda (DC), Aníbal Pérez (PPD), Fanny Pollarolo (PS), María Antonieta Saa (PPD), Enrique Silva (DC), Vicente Sota (PPD), Jaime Tohá (PS), Salvador Urrutia (PPD), Samuel Venegas (PDC), José Antonio Viera Gallo (PS), Erick Villegas (DC), Ignacio Walker (DC), Martha Worner (PPD) y Héctor Zambrano (DC).
Votaron en contra de la modificación del inciso primero del artículo 365, los diputados Pedro Álvarez –Salamanca (RN), Francisco Bayo (RN), Carlos Bombal
(Unión Demócrata Independiente UDI), Carlos Caminondo (RN), Sergio Correa de la Cerda (UDI), Andrés Chadwick (UDI), Ramón Elizalde (DC), José Antonio Galilea (RN), René Manuel García (RN), José García (RN), Homero Gutiérrez (DC), Vicente Karelovic (independiente), Cristian Leay (UDI), Roberto León (DC), Juan Masferrer (UDI), Patricio Melero (UDI), Iván Moreira (UDI), Joaquín Palma (DC), Darío Paya (UDI), Ramón Pérez (RN), Aldo Prokurica (RN), Osaín Sabag (DC), Juan Enrique Taladriz (RN) y Edmundo Villouta (DC). Se abstuvieron los diputados Alberto Espina (RN), Miguel Hernández (DC) y Francisco Huenchumilla (DC).
UN NUEVO PASO; EL SENADO
En tanto el movimiento homosexual experimentaba sus propias controversias políticas internas, la histórica modificación al artículo 365, inciso primero, fue aprobada por la Cámara de Diputados, pero derivada a una segunda discusión al Senado de la República, instancia donde se esperaba una fuerte resistencia a su modificación, considerando su composición altamente conservadora. El miedo del movimiento homosexual no era sólo por la presencia de senadores de derecha, sumando a los militares designados, sino que también a la posición de algunos senadores democratacristianos de la Concertación que, respecto de ciertos temas éticos, como la homosexualidad, no se diferenciaban demasiado de la postura de la derecha más pinochetista.
Efectivamente, la modificación al artículo 365, inciso primero, fue rechazada en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, porque, según indica un informe de esta instancia parlamentaria: La eliminación del castigo a la sodomía podría entenderse como la misión de una señal inconveniente a la población, en cuanto sería como oficialmente aceptable una conducta que es naturalmente desviada, lo que puede derivar en que más adelante se intente equiparar la pareja homosexual a la pareja heterosexual, argumentó el voto de mayoría conservadora.
No obstante, la minoría estimó que por criticable que pueda ser la homosexualidad desde el punto de vista moral, éste es un ámbito de la vida privada que no debe ser regulado por el derecho, que tampoco contempla normas sobre otros tipos de conductas sexuales, y añadieron que no implica la antesala del reconocimiento de la pareja homosexual, sino, simplemente, el levantamiento de la amenaza de un castigo penal que rara vez se aplica, pero que se constituye en fuente de extorsión.
En septiembre de 1997, la Cámara Baja recibió un oficio de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia del Senado, dando cuenta de su rechazo a la modificación del castigo a la sodomía. En la búsqueda de zanjar la disputa entre diputados y senadores, los parlamentarios constituyeron una comisión bicameral que dirimió tal diferencia. Los diputados designaron para dicha entidad a Pía Guzmán de RN y Laura Soto del PPD (quien posteriormente fue reemplazada por María Antonieta Saa del PPD), Francisco Bartolucci de RN, (reemplazado por Juan Antonio Coloma de la UDI), Sergio Elgueta de la DC e Ignacio Walker de la DC.
Los senadores nombraron a los mismos integrantes de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia del Senado: Sergio Fernández (senador designado y ex ministro del interior de Augusto Pinochet), Hernán Larraín (senador de la Unión Demócrata Independiente UDI) y Miguel Otero Lathrop (senador de Renovación Nacional RN), más Juan Hamilton de la Democracia Cristiana y el radical Anselmo Sule.
El 17 de junio de 1998, la Cámara de Diputados ratificó la modificación del inciso primero del artículo 365 con los votos favorables de congresistas pertenecientes a los partidos de la Concertación, incluso demócratas cristianos, sumados a los votos favorables de Pía Guzmán, Lily Pérez y Baldo Prokurica del partido de centro derecha, Renovación Nacional. En contraparte, diputados de los partidos de centro y de la derecha (Renovación Nacional y Unión demócrata Independiente UDI), sumado a algunos votos de los diputados más conservadores de la Democracia Cristiana, rechazaron la modificación del artículo 365 del Código Penal. Se abstuvo el diputado Cristián Leay (UDI).
El 18 de noviembre de 1998, la comisión mixta resolvió, cinco votos contra dos, despenalizar la sodomía consentida entre hombres adultos. Por la despenalización votaron los senadores Aburto (DC) y los diputados Guzmán (RN), Saa (PPD), Elgueta (DC) y Walker (DC). En contra del cambio legal se manifestaron los senadores Díez (RN) y Larraín (UDI).
En conclusión, siendo Eduardo Frei Ruiz – Tagle, Presidente de la República y María Soledad Alvear Valenzuela, Ministra de Justicia, fue promulgada la ley 19.617 el 2 de julio de 1999, transformándose en Ley de la República el 12 de julio de 1999. Desde ese memorable día, la sodomía consentida entre hombres adultos dejó de ser un delito en Chile, transformándose así en la victoria política, legal y simbólica más importante en la historia del Movimiento de Liberación Homosexual en Chile.
Por Víctor Hugo Robles *
* Periodista y activista, conocido como El Che de los Gays, autor de Bandera Hueca. Historia del Movimiento Homosexual en Chile.
En 1895, el célebre escritor Oscar Wilde, en la cima de su carrera, se convirtió en la figura central del más sonado proceso judicial del siglo, que consiguió escandalizar a toda la mojigata clase media de la Inglaterra victoriana. Wilde, que había mantenido una íntima amistad con lord Alfred Douglas, fue acusado por el padre de éste, el marqués de Queensberry, de sodomía. Se le declaró culpable en el juicio, celebrado en mayo de 1895, y, condenado a dos años de trabajos forzados, salió de la prisión arruinado material y espiritualmente. Pasó el resto de su vida en París, bajo el nombre falso de Sebastián Melmoth.