Intervención de la Abogada, profesora e investigadora asociada del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Diego Portales , Alejandra Zúñiga Fajuri (1) , en el marco de la presentación del Manual de derechos Humanos y Homosexualidad de la Asociación Internacional de lesbianas y Gays, para América Latina y El Caribe. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, 28 de junio 2002.

Muy buenos días, antes que nada quisiera agradecer a Marcos Ruiz por la invitación a esta presentación del Manual de Recursos y Directorio: Homosexualidad y Derechos Humanos, el que, estoy segura, cumplirá un importante rol de difusión de derechos (y por tanto, permitirá el empoderamiento de las distintas organizaciones y movimientos de lesbianas, gays, bisexuales, travestis y transexuales) y también, y no menos importante, permitirá a aquellos ajenos a los movimientos de defensa de minorías sexuales (que tengan la oportunidad de acceder a este manual), entender de mejor manera cual es la realidad social actual de este colectivo discriminado, perseguido e incomprendido.

Uno de los pilares de cualquier sistema democrático y un principio básico del estado de derecho es el principio de igualdad (expresado en términos positivos) o no discriminación (en términos negativos). Si los derechos humanos son aquellos derechos inherentes al ser humano, todos los seres humanos son sus titulares, sin exclusiones.

Ahora, ¿Cuando decimos que todos los seres humanos, independientemente de su origen étnico, credo, sexo, preferencia sexual, opinión política etc. Son iguales: ¿qué es lo que estamos afirmando?. Claramente no nos referimos a una igualdad empírica o real, puesto que todos los seres humanos somos distintos (diferencia que, por lo demás, debemos celebrar). La verdad es que si siguiéramos algún criterio empírico para definir quienes merecen trato igual, deberíamos admitir que si se prueba que las diferencias de aptitudes (por ejemplo, la inteligencia, o la facilidad para los deportes) tienen alguna conexión genética con la raza, o con el sexo, el racismo y el sexismo de alguna manera podría ser defendible.

El derecho a la igualdad no depende de la inteligencia, capacidad moral, fuerza física u otros factores similares.

La igualdad es una idea moral, no la afirmación de un hecho. No existe razón lógicamente persuasiva para asumir que una diferencia real de aptitudes entre dos personas deba justificar una diferencia en la consideración que concedemos a sus necesidades e intereses.

El principio de la igualdad de los seres humanos no es una descripción de una supuesta igualdad real entre ellos: es una norma relativa a cómo deberíamos tratar a los seres humanos» (2).

Cuando se usa la expresión derechos humanos se está hablando, generalmente, de aquellas facultades para cuya titularidad es condición necesaria y a la vez suficiente el pertenecer a la clase de los seres humanos, o sea, se trata de derechos cuya única condición de aplicación es la pertenencia a la especie humana, excluyéndose así cualquier otro atributo idiosincrásico, biológico, institucional o socialmente adquirido que sea extraño o distinto al hecho de pertenecer a la especie humana (3).

Así, por ejemplo, el derecho a la vida, a la libertad o a la igualdad son derechos humanos si y sólo si estamos dispuestos a reconocerlo a cualesquiera que sea humano con prescindencia de toda otra consideración. Si eso es así, entonces los derechos humanos presentan las siguientes características.

En primer lugar se dice que los derechos humanos son intrínsecos, esto es, su posesión no depende de ninguna cualidad o característica distinta a la de ser nada más que un ser Humano. Son, a su vez, universales, lo que significa que se trata de derechos que se adscriben a todos los seres humanos por lo que no existe ningún miembro de la clase de los seres humanos que no sea titular de estos derechos. Son igualitarios, todos los seres humanos poseen un título igual a tales derechos, puesto que todos exhiben, en la misma medida, la única propiedad relevante que es menester para adquirirlos, la de ser humano.

Por último, los derecho humanos serían absolutos, en el sentido de que son expresión de bienes de tal relevancia para sus titulares, que constituyen exigencias últimas y superiores respecto de cualquier otra exigencia que provenga de consideraciones prudenciales o consensualistas de carácter económico o político. Se trata, pues, de requerimientos que «en caso de entrar en conflicto con otros requerimientos los desplazan y anulan, quedando ellos como la exigencia moral que hay que satisfacer».

Autores como John Rawls (4) sostienen que decir que los derechos humanos son absolutos significa que no son susceptibles de «negociación o regateo», o sea, no son susceptibles de ser puestos en una balanza para ser, eventualmente, desplazados por consideraciones extrañas a los propios derechos. En caso de conflicto, entonces, los derechos humanos desplazan a cualquier otra consideración que no se refiera a derechos.

Otro autor argumenta (5) sosteniendo que decir que los individuos tienen derechos supone darles reconocimiento aún cuando la mayoría o el gobierno piensen, incluso con buenas razones, que sería socialmente más beneficio que no existieran tales derechos. Ningún sentido tendría presumir que poseemos derechos si no estamos dispuestos a conceder que esos derechos existen incluso contra el beneficio general. De esa manera los derechos humanos operan como restricciones al bien común y como test de legitimidad de las políticas públicas, constituyéndose así como el límite fundamental frente a las acciones u omisiones arbitrarias o ilegales del poder público.

En la clínica de interés público de esta Universidad nos hemos ocupado precisamente de hacer vales estos derechos. Hemos exigido del Estado, por ejemplo, la concesión de los medicamentos básicos que las personas que viven con VIH Sida requieren para sobrevivir. Desde el año 1999 estamos presentando recursos de protección, junto con Vivo Positivo, para que se cumpla con un Decreto Supremo dictado por el propio Ministerio de Salud en el que se garantiza a todas las personas que viven con Vih-Sida, el derecho a tratamiento y control completos y gratuitos de su enfermedad.

El ministerio no ha querido cumplir argumentando falta de recursos. ¿Pero puede incumplirse con la ley por esta razón? ¿puede legítimamente decirse que sí puedo disponer de recursos para tratar todas las enfermedades de transmisión sexual, menos el Sida? ¿Puedo argumentar que necesito, como Gobierno, esos recursos para llevar adelante otros proyectos que causarían, eventualmente, un beneficio social mayor? En efecto, el Estado de Chile argumentó que no podía costear el tratamiento antirretroviral que salvaría la vida de miles de personas mientras, al mismo tiempo, autorizaba la compra de aviones de guerra por un monto de 600 millones de dólares.

El derecho a la vida, como derecho humano básico, es de aquellos derechos que (junto con el derecho a la libertad e igualdad) son absolutos, por lo que no admite legítimamente limitaciones fundadas en consideraciones de carácter económico.

Si todos somos iguales, entonces la vida de todos debe ser protegida de igual manera y con la misma urgencia. Afirmar otra cosa, no es tomarse los derechos en serio.

(1) Abogada, profesora e investigadora asociada del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Diego Portales. Coordinadora del Programa de Acciones de Interés Público de la misma Universidad.

(2) Singer, Peter, Liberación Animal, ob.cit, pág 40. El destacado es mio.

(3) Carlos Peña, «Sobre el concepto y fundamento de los Derechos Humanos», en «Derecho y Humanidades», Volumen I, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, pág. 46 y sig.

(4) Ibid cita 45.

(5) Ronald Dworkin, Los derechos en Serio, Editorial Ariel, Barcelona, 1989, págs. 276-303.